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Newsletter giuridica di concorrenza e regolamentazione
Diritto della concorrenza Europa / Concentrazioni e trasporto aereo – Per il Tribunale dell’UE la Commissione ha errato nel rigettare la domanda di Lufthansa e Swiss per l’annullamento dei loro impegni tariffari per la rotta Zurigo-Stoccolma
Con la sentenza dello scorso 16 maggio il Tribunale dell’Unione Europea (Tribunale) ha accolto il parte il ricorso presentato dalla Deutsche Lufthansa AG (Lufthansa) volto ad annullare la decisione con cui la Commissione europea (Commissione) nel 2016 aveva rigettato la richiesta di Lufthansa e Swiss International Air Lines Ltd (Swiss) di revoca dagli impegni tariffari assunti dalle società nel contesto dell’acquisizione della Swiss da parte della Lufthansa, operazione che era stata approvata dalla Commissione con condizioni nel 2005. Per il Tribunale, la Commissione ha del tutto omesso di svolgere una compiuta analisi degli elementi di prova addotti dalle richiedenti e non ha svolto un esame diligente della domanda, incorrendo in un errore manifesto di valutazione.
Ripercorrendo i fatti all’origine della vicenda, tra le condizioni rese obbligatorie dalla Commissione nella decisione di approvazione dell’operazione in questione, vi era il rispetto di determinati impegni tariffari per le rotte Zurigo-Stoccolma e Zurigo-Varsavia. Detti impegni prevedevano che l’entità risultante dalla fusione dovesse applicare, ogni volta che avesse diminuito la tariffa pubblicata per una rotta di riferimento paragonabile, una riduzione equivalente (in percentuale) sulle tariffe corrispondenti di tali due rotte. Tale obbligo sarebbe cessato se un nuovo operatore avesse avviato attività sulle rotte interessate. Con tali impegni, Lufthansa e Swiss rispondevano alla preoccupazioni della Commissione in merito alla concorrenza su tali due rotte ossia che (i) esse erano operate solo da Swiss e dagli altri partner della Star Alliance (ossia la società SAS, sulla rotta Zurigo-Stoccolma e la società LOT, sulla rotta Zurigo-Varsavia) e (ii) il fatto che gli aeroporti di Zurigo e di Stoccolma erano congestionati. Nel 2013, Lufthansa e Swiss avevano presentato alla Commissione una domanda di deroga rispetto agli impegni tariffari in questione sostenendo che, medio tempore era stato risolto un accordo di joint venture concluso tra la Lufthansa e la SAS nel 1995 e la stessa Commissione aveva modificato la propria politica in materia di trattamento delle alleanze tra compagnie aeree nell’esame delle operazioni di concentrazione. Quest’ultimo punto appariva di particolare rilevanza posto che la Commissione, analizzando l’operazione Swiss/Lufthansa nel 2005, aveva aggiunto le quote di mercato della SAS e della LOT – partner di Lufthansa pre-operazione nell’ambito dell’accordo di cooperazione Star Aliance – a quelle delle compagnie aeree interessate dall’operazione. Ciò aveva portato alle sovrapposizioni nelle rotte Zurigo-Stoccolma e Zurigo-Varsavia tali da rendere necessaria l’assunzione di impegni. Inoltre la richiesta di revoca si fondava anche sulla dimostrazione di una effettiva concorrenza tra Swiss, da un lato, e SAS e LOT, dall’altro. Nel 2016, la Commissione aveva respinto tale domanda ritenendo che non fossero soddisfatte le condizioni per un annullamento degli impegni previsti dalle clausole di revisione contenute nella decisione di autorizzazione del 2005.
Con la sentenza in commento, il Tribunale ha annullato la decisione della Commissione quanto alla rotta Zurigo-Stoccolma, respingendo invece il ricorso quanto all’altra tratta in questione.
Il Tribunale ha dapprima ricordato che la decisione su una domanda di esonero da impegni presuppone valutazioni economiche al fine di verificare se la situazione di mercato è cambiata in modo significativo; e non implica una revoca della decisione che ha autorizzato la concentrazione e che ha reso tali impegni vincolanti (precisando che non è possibile contestare indirettamente la legittimità di tali impegni, essendo ormai definitiva tale decisione). Inoltre, benché la Commissione disponga di un certo potere discrezionale in una simile valutazione, essa è tenuta a effettuare un esame approfondito della domanda, a condurre un’istruttoria, ad adottare le opportune misure e a basare le proprie conclusioni sull’insieme dei dati rilevanti a propria disposizione. Secondo il Tribunale, la Commissione non ha adempiuto tale obbligo. In particolare, la Commissione non ha esaminato:
- l’impatto sulla concorrenza della risoluzione dell’accordo di joint venture concluso tra la Lufthansa e la SAS nel 1995 (peraltro omettendo del tutto di analizzare i pareri che sul punto essa stessa aveva richiesto), né in quanto tale, né congiuntamente alla proposta della Lufthansa di risolvere altresì l’accordo bilaterale di alleanza esistente con SAS. Per il Tribunale, la Commissione non poteva ritenere che la risoluzione dell’accordo di joint venture non determinasse una modifica sostanziale dei rapporti contrattuali. Inoltre, la giustificazione fornita dalla Commissione sul punto era basata su mere considerazioni ipotetiche prive di qualsiasi esame concreto degli elementi rilevanti relativi a ciascuna rotta e si basava solo su un “argomento circolare”;
- non ha sufficientemente risposto all’argomento della Lufthansa secondo cui la Commissione ha cambiato politica non aggregando più automaticamente le quote dei partner nell’ambito delle alleanze aeree. Se è vero che un asserito cambiamento di tale politica non consente per se di concludere nel senso dell’illegittimità della decisione della Commissione, in ogni caso la Commissione avrebbe dovuto verificare in modo approfondito l’argomento sollevato, vieppiù in quanto esso costituiva uno dei fondamenti della domanda di esonero;
- non ha effettuato un’analisi concreta dell’accordo di code sharing concluso tra Swiss e SAS successivamente alla decisione di autorizzazione del 2005 per valutare se e in che misura fosse idoneo a limitare o a eliminare la concorrenza tra Swiss e SAS. Inoltre, la Commissione non ha addotto alcun elemento idoneo a dimostrare che tale accordo avesse per effetto quello di ridurre la concorrenza tra i voli operati da ciascuna delle due compagnie;
- non ha adempiuto il suo obbligo di esaminare con cura tutti i dati rilevanti, di adottare le misure istruttorie o di condurre le indagini necessarie al fine di accertare l’esistenza di un rapporto di concorrenza tra la Swiss, da un lato, e la SAS dall’altro.
Il Tribunale, in relazione alla rotta Zurigo-Stoccolma ha ritenuto che la Commissione sia incorsa in un errore manifesto di valutazione. Per quanto attiene alla rotta Zurigo-Varsavia, il Tribunale ha ritenuto che, in mancanza di una qualsiasi modifica dei rapporti contrattuali tra Swiss e LOT, le carenze istruttorie constatate – pur “deplorevoli” - non erano sufficienti a comportare l’annullamento della decisione della Commissione.
Cecilia Carli
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Diritto della concorrenza Italia / Abuso di posizione dominante e servizi di post-trading finanziario - L’AGCM avvia un’istruttoria nei confronti di Monte Titoli per presunte condotte abusive nell’offerta di servizi settlement
Con il provvedimento pubblicato lo scorso 16 maggio (successivamente al completamento di accertamenti ispettivi), l’Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato (AGCM) ha avviato un procedimento in merito a presunte condotte abusive che sarebbero state poste in essere da Monte Titoli S.p.A. (Monte Titoli) nel settore dei servizi finanziari c.d. post trading, sulla base di segnalazioni pervenute da Intesa SanPaolo S.p.A., Iccrea Banca S.p.A., Société Générale Securities Services S.p.A., BNP Paribas Securities Services S.C.A. e NEXI S.p.A. (congiuntamente, i Segnalanti).
Preliminarmente, occorre ricordare che tali servizi post-trading si collocano a valle della filiera che ricomprende la quotazione dei titoli finanziari (c.d. listing), la negoziazione dei titoli finanziari (c.d. trading) e, per l’appunto, le attività che seguono la fase di negoziazione, ossia il clearing (certificazione e garanzia della compravendita), il settlement (consegna digitale degli strumenti finanziari a fronte del pagamento pattuito dall’acquirente) e servizi accessori, tra cui la custodia (sostanzialmente, gestione dei conti titoli).
Monte Titoli, in qualità di depositario centrale è l’unica società italiana allo stato autorizzata, ai sensi della normativa applicabile, a svolgere la gestione accentrata dei titoli; i servizi accessori al settlement sono, invece, offerti, oltre che da Monte Titoli, anche da altri c. d. custodian, essenzialmente banche (tra le quale, le Segnalanti).
Riguardo al settlement, rileva la circostanza per cui, a partire dal 2008, è stato dato inizio, a livello europeo, allo sviluppo della piattaforma Target 2 Securities (T2S), la quale è volta a consentire l’equiparazione del costo del settlement delle operazioni transfrontaliere a quello delle domestiche, con il fine ultimo di mettere in competizione sui servizi accessori al settlement i depositari centrali nazionali sia tra di loro, sia con gli operatori (come, ad esempio, i Segnalanti) che offrono tali servizi.
In tale contesto, le condotte asseritamente abusive (per compressione dei margini e scontistica discriminatoria) consisterebbero, in primo luogo, nell’applicazione (a partire dal 2016) di una commissione pari a Euro 0,50 nei confronti dei soggetti denominati ICP (Indirectly Connected Particpants, ossia banche di minore dimensione che acquistano la totalità dei servizi di settlement da Monte Titoli e che non sono connesse al T2S direttamente), a fronte della commissione pari ad Euro 0,47 – 0,48 applicata ai Segnalanti, i quali sono invece DCP (Directly Connected Participants, ossia connessi direttamente al T2S e che pertanto richiedono a Monte Titoli lo svolgimento solo di una parte dei servizi di settlement).
Secondo quanto sembra potersi comprendere dal provvedimento di avvio, i DCP sarebbero in concorrenza con Monte Titoli per quanto concerne la fornitura di (a dire il vero non precisati) servizi di custodia accessori agli ICP. Pertanto, la limitata differenziazione tra le commissioni caricate ai DCP e quelle caricate agli ICP, ossia, solo 2-3 centesimi, determinerebbe una illecita compressione dei margini per i DCP. Invero, ad avviso delle Segnalanti, tale diversità di trattamento (in aggiunta ai costi interni che asseriscono essere sostenuti per lo svolgimento delle attività in questione) di fatto non permetterebbe loro di replicare l’offerta di Monte Titoli sui servizi accessori.
I Segnalanti lamentano, altresì, che, a fronte della commissione (di cui sopra) applicata nei loro confronti, è prevista una commissione per il settlement pari ad Euro 0,10 per i depositari centrali di altri Stati aderenti a T2S con riferimento alle transazioni aventi ad oggetto titoli italiani.
L’istruttoria in commento – allo stadio attuale, per la verità, non del tutto delineata quanto all’ambito delle condotte definite come abusive – dovrà concludersi entro il 31 maggio 2019.
Filippo Alberti
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Concentrazioni e settore del pet food – L’AGCM ha autorizzato con condizioni l’acquisizione di Mondial Pet Distribution S.p.A. da parte di Noah 2 S.p.A., entrambe attive nel settore della commercializzazione e distribuzione al dettaglio di articoli per l’alimentazione e la cura degli animali domestici
Noah 2 S.p.A. (Noah) è una società portfolio riconducibile al fondo di private equity Permira, attiva in Italia nel settore della distribuzione al dettaglio di prodotti per l’alimentazione, la cura, l’igiene e il divertimento degli animali domestici, distribuendo sia prodotti a marchio proprio, sia a marchio di terzi mediante una catena di oltre 200 negozi specializzati. Mondial Pet S.p.A. (Mondial Pet) è invece una società controllata da persone fisiche attiva in Italia nel medesimo settore, con una rete di circa 70 punti vendita che distribuiscono prodotti a marchio proprio e di terzi. Con l’operazione in oggetto Noah intende acquisire il controllo di Mondial Pet. L’Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato (AGCM) ha autorizzato l’acquisizione in via subordinata ad alcune condizioni.
Secondo la ricostruzione del settore interessato svolta dall’AGCM, vi risultano presenti diverse categorie di operatori, che si differenziano in relazione all’ampiezza dell’offerta, al posizionamento del prezzo e alla quantità e qualità dei servizi. E’ infatti possibile distinguere tra (i) le grandi superfici specializzate e organizzate in catene, con una quota di circa il 15% delle vendite nazionali, cui appartengono le due società in oggetto, (ii) i negozi indipendenti specializzati (c.d. “petshop”), con una quota del 36%, (iii) i punti vendita della grande distribuzione organizzata (GDO), con il 46% e (iv) gli operatori online, con una porzione delle vendite del 3% sul totale. In generale, il canale delle catene specializzate sembrerebbe essere quello caratterizzato dal maggiore tasso di crescita, soprattutto negli ultimi anni, a scapito principalmente dei petshop, i quali non sembrerebbero in grado di essere competitivi sui prezzi. In crescita inoltre è anche il settore online, pur occupando una quota di limitato rilievo.
Con riguardo alle differenze tra le categorie di operatori menzionate, l’AGCM ha rilevato come in particolare i negozi indipendenti specializzati propongano un assortimento di prodotti e di servizi più ampio e di maggior qualità rispetto alla GDO, nei confronti della quale non si pongono dunque in una posizione di alternatività, quanto piuttosto di complementarietà. Sotto il profilo merceologico, l’AGCM ha ritenuto che i petshop tradizionali e le catene possono considerarsi parte di un medesimo mercato rilevante, mentre i punti vendita della GDO, che offrono prodotti più basilari, costituiscono un mercato a sé stante, non essendo in grado di rappresentare un vincolo competitivo rilevante per l’acquisizione in oggetto. Tale ricostruzione è stata confermata dall’analisi operata dall’AGCM (avvalendosi della classica metodologia utilizzata in questi casi, c.d. SSNIP test) sulla base dei consumatori intervistati, che ha dimostrato come a fronte di un ipotetico aumento del 10% dei prezzi nel mercato rilevante indicato, meno del 20% dei clienti avrebbe dirottato verso altri canali.
Con riguardo alla dimensione geografica invece, l’AGCM ha rilevato, in linea con il consolidato orientamento nazionale e comunitario in relazione ai settori di vendita al dettaglio, che il mercato rilevante per la concentrazione in parola doveva considerarsi a carattere locale, sostanzialmente coincidente con i bacini di utenza intorno ai punti vendita delle Parti, raggiungibili in un massimo di 20 minuti di auto (c.d. analisi con isocrone). Interessando l’operazione soltanto l’area del Nord-Ovest, l’AGCM ha rilevato in tale area ben 29 isocrone in cui, ad esito dell’acquisizione, la quota delle Parti raggiungerebbe un valore superiore al 40%. In particolare inoltre, con riferimento a 3 isocrone, l’AGCM ha commissionato, con un’iniziativa non frequente, un’indagine sul campo da parte del Nucleo Speciale della Guardia di Finanza, volta a rilevare i fatturati di tutti i negozi specializzati indipendenti inseriti dalle Parti nelle isocrone in oggetto, rilevazioni poi utilizzate per la stima del dato medio.
Dall’istruttoria è emerso che, a livello nazionale, a seguito dell’acquisizione il nuovo operatore arriverebbe a ottenere una quota del 50-55% nel solo segmento delle catene, quota che scende al 15-20% considerando l’intero mercato rilevante comprensivo dei negozi specializzati. A livello locale invece, nell’ambito delle 29 isocrone individuate, l’AGCM ha rilevato come in 13 di queste la quota congiunta delle parti sarebbe compresa tra il 45% e il 55%. Tenendo conto delle pressioni concorrenziali operate dai diversi negozi in ciascuna di queste zone, considerando anche la presenza di alcuni supermercati che hanno iniziato a vendere prodotti per animali, l’AGCM aveva concluso che in 3 di queste isocrone l’acquisizione, in assenza di modifiche, sarebbe stata idonea a determinare effetti pregiudizievoli per la concorrenza per via della posizione dominante che si verrebbe a creare.
In conseguenza di ciò, Noah ha presentato alcune misure volte a prevenire tali effetti, che consistono nella vendita, entro un dato periodo, di due punti vendita a uno o più acquirenti che presentino determinate caratteristiche di indipendenza, idoneità, competenza e capacità di esercitare forza competitiva. L’AGCM ha stimato che tali misure sarebbero idonee ad eliminare gli effetti pregiudizievoli della concorrenza derivanti dall’acquisizione in esame e ha autorizzato tale operazione a condizione che Noah dia piena ed effettiva esecuzione alle misure proposte.
Leonardo Stiz