Newsletter

13 January 2020

Newsletter giuridica di concorrenza e regolamentazione

Diritto della concorrenza/Partecipazioni di minoranza e food delivery – La CMA avvia la “Fase 2” dell’istruttoria per valutare i potenziali effetti competitivi dell’investimento di minoranza di Amazon in Deliveroo nel Regno Unito

La Competition and Markets Authority (CMA), l’autorità della concorrenza competente per il Regno Unito, lo scorso 27 dicembre 2019 ha avviato un’istruttoria approfondita (c.d. “Fase 2”) relativa alla transazione con cui Amazon.com NV Investment Holdings LLC (Amazon) ha acquisito una partecipazione di minoranza in Roofoods Ltd (Deliveroo) (congiuntamente, le Parti) nonché alcuni altri diritti (Operazione).

L’istruttoria fa seguito all’invito ad offrire degli impegni per rimediare alle potenziali criticità concorrenziali suscitate dall’ Operazione, esteso alle Parti dalla CMA con la decisione conclusiva della “Fase 1” dell’istruttoria, pubblicata in sintesi lo scorso 11 dicembre 2019 (la Decisione). La CMA ritiene invero che l’Operazione potrebbe permettere ad Amazon di esercitare un’influenza sostanziale sugli altri azionisti e membri del consiglio di amministrazione di Deliveroo, in ragione dell’esperienza di Amazon nella gestione di piattaforme per il commercio online, di reti di logistica e di servizi on-line per cui necessita una iscrizione. Per la CMA, pertanto, l’Operazione soddisfa i requisiti per essere considerata una concentrazione.

La Decisione fornisce una preliminare valutazione dei potenziali effetti anticompetitivi dell’Operazione. Con riferimento al mercato delle piattaforme online di consegna del cibo pronto (c.d. food delivery) in cui opera Deliveroo, la CMA nota l’uscita di Amazon da tale settore avvenuta nel 2018, rilevando l’elevata probabilità di un suo rientro attraverso un investimento strategico, con la conseguenza che la CMA attribuisce all’Operazione anche la scelta di Amazon di non investire in o acquisire un’impresa alternativa per operare direttamente nel mercato in parola, con ciò indirettamente determinando un impatto sulla concorrenza nello stesso.
Relativamente al mercato delle piattaforme online per la consegna c.d. “rapidissima” (entro alcune ore) di prodotti da supermercato, che può essere tenuto distinto per la CMA rispetto ai servizi di consegna “tradizionali” caratterizzati da tempistiche meno serrate, la CMA rileva la sovrapposizione orizzontale delle attività di Amazon con quelle di Deliveroo nel Regno Unito. Nonostante alcune differenze non insignificanti nelle caratteristiche del servizio delle Parti (diversa ampiezza della gamma di prodotti, differenze nella tempistica delle consegne), l’indagine condotta dalla CMA sembrerebbe dimostrare che l’intenzione delle Parti di espandere le rispettive attività ne farebbe inevitabilmente convergere le offerte, rendendo le parti ancora più sovrapponibili, anche in questo caso dando origine alla possibilità concreta di una significativa riduzione della concorrenza.

L’analisi dell’Operazione durante la “Fase 2” risulterà di certo di interesse sia sotto il profilo della qualificazione come concentrazione di un’acquisizione di una partecipazione di minoranza, sia sotto quello dell’analisi del funzionamento dei mercati delle piattaforme online.

Riccardo Fadiga
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Private enforcement, trasporto aereo e servizi di agenzia – La Cassazione accoglie il ricorso di Viaggiare contro la sentenza che aveva escluso un abuso di posizione dominante di Ryanair nel mercato delle agenzie di viaggi

Con la sentenza  pubblicata lo scorso 12 novembre, la Corte di Cassazione (la Cassazione) si è pronunciata nell’ambito della controversia tra Ryanair Ltd (Ryanair) e Viaggiare S.r.l. (Viaggiare), cassando con rinvio la sentenza della Corte di appello di Milano secondo la quale la decisione di Ryanair di riservarsi la vendita dei biglietti relativi ai suoi voli non costituiva un abuso di posizione dominante, ai sensi dell’articolo 102 TFUE. L’annullamento ed il rinvio al giudice del gravame sono stati motivati sulla base delle carenze riscontrate nella definizione del mercato rilevante.

La vicenda trae origine dalla decisione assunta dal 2007 da Ryanair di escludere ogni intermediario dalla vendita dei suoi servizi aerei, al fine di concentrare il traffico internet delle persone interessate ai voli Ryanair sul sito della stessa, nel quale venivano offerti servizi ulteriori (quali, ad esempio, prenotazioni alberghiere, noleggio auto, ecc.) da parte dei partner commerciali di Ryanair. Viaggiare, un’agenzia di viaggi online, ha contestato, inter alia, che la compagnia aerea stava sfruttando la propria posizione dominante sul mercato dei servizi di trasporto aereo passeggeri con l’effetto di escludere, o quantomeno limitare, la concorrenza nel mercato a valle dei servizi di agenzia viaggi e turismo. In primo grado, il Tribunale aveva accertato l’esistenza di tale illecito anticoncorrenziale, mentre la Corte d’appello aveva raggiunto la conclusione opposta, accogliendo il ricorso di Ryanair.

Con la sentenza in esame, la Cassazione ha sancito che la Corte d’appello non ha fatto una corretta applicazione dei principi in tema di definizione di mercato rilevante, prescindendo dallo specifico procedimento per individuare il mercato del prodotto e quello geografico, ossia la condizione necessaria per poter valutare la sussistenza di una posizione dominante che, come è noto, rappresenta un elemento costitutivo della fattispecie per aversi una violazione dell’articolo 102 TFEU. In particolare, la Corte d’appello avrebbe (i) errato nel definire il mercato rilevante “a monte” come il mercato dei voli aerei intracomunitari; (ii) trascurato il collegamento tra il mercato “a monte” dei voli aerei e quello “a valle” dei servizi di agenzia e turismo; ed (iii) errato nell’affermare che era onere di Viaggiare provare la definizione del mercato rilevante da essa sostenuta.

In merito al primo punto, la Cassazione ha ricordato i consolidati precedenti nazionali e comunitari secondo i quali costituisce un distinto mercato rilevante ogni collegamento tra coppie di città o aeroporti, in applicazione del metodo origine-destinazione (O&D). La Cassazione ha inoltre precisato che i mercati così definiti possono ricomprendere i voli tra aeroporti i cui rispettivi bacini di utenza si sovrappongono in misura significativa e che si rende necessario considerare la sostituibilità tra voli diretti e indiretti, nonché le distinzioni nella clientela sulla base della diversa importanza attribuita ai fattori tempo e prezzo.

Con il secondo punto, la Cassazione ha censurato la mancata valutazione del collegamento tra i due mercati, a monte e a valle, per procedere alla definizione del mercato rilevante. Peraltro, tale passaggio della sentenza non appare del tutto convincente, dal momento che risulta più logico considerare il collegamento in esame nella fase, successiva alla definizione dei mercati rilevanti, avente per oggetto l’analisi della condotta potenzialmente abusiva, al fine di valutarne gli effetti sulla concorrenza nel mercato a valle.

Il terzo punto, riguardante l’onere della prova dell’attore nell’ambito di un contenzioso antitrust non preceduto da un accertamento dell’Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato (c.d. azioni stand alone), riveste senz’altro il maggiore interesse. In tale contesto, la Cassazione ha richiamato il principio da essa già affermato nella sentenza n. 11564 del giugno 2015, secondo cui “… fermo restando l’onere dell’attore di indicare in modo sufficientemente plausibile seri indizi dimostrativi della fattispecie denunciata come idonea ad alterare la libertà di concorrenza […] il giudice è tenuto a valorizzare in modo opportuno gli strumenti d’indagine e conoscenza che le norme processuali già prevedono, interpretando estensivamente le condizioni stabilite dal codice di procedura civile in tema di esibizione di documenti, richiesta di informazioni e consulenza tecnica d’ufficio, al fine di esercitare, anche officiosamente, quei poteri d’indagine, acquisizione e valutazione dati e informazioni utili per ricostruire la fattispecie anticoncorrenziale denunciata…”. La Cassazione ha, pertanto, avvallato il ridimensionamento dell’onere della prova in capo all’attore nei procedimenti come quello in esame – e ciò benché non trovino ivi applicazione le regole (appunto tese ad incentivare le richieste di danni antitrust) recentemente introdotte nell’ordinamento italiano dal D.lgs. 3/2017, che ha implementato la cosiddetta Direttiva Danni sul private antitrust enforcement.

Poiché le carenze riscontrate nel mercato rilevante hanno inficiato tutto il ragionamento conseguente in merito alla posizione dominante di Ryanair e all’abuso di detta posizione, la Cassazione ha ritenuto di cassare con rinvio la sentenza della Corte d’appello. Non resta dunque che attendere il riesame della sentenza per verificare come verranno applicati i principi relativi all’esercizio dell’attività istruttoria nell’ambito del private antitrust enforcement espressi dalla Cassazione.

Luigi Eduardo Bisogno
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Abuso di posizione dominante e violazioni procedimentali – L’AGCM avvia un procedimento sanzionatorio per informazioni ingannevoli fornite nel corso di un’istruttoria

L’Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato (AGCM) ha avviato un sub-procedimento nei confronti delle società Vivo Concerti S.r.l. e Friends & Partners S.p.A. (le Parti) per avere violato l’obbligo di fornire le informazioni richieste dall’AGCM nell’ambito del procedimento “A523” relativo a potenziali abusi di posizione dominante nel mercato dei servizi di biglietteria. In particolare, l’AGCM ha contestato alle Parti di aver fornito informazioni non veritiere per avere negato di possedere atti che erano, invece, effettivamente nella loro disponibilità.

La decisione risulta interessante poiché il potere attribuito all’AGCM dalla Legge n. 287/1990 di sanzionare i soggetti che forniscono informazioni non veritiere come nel caso in discorso è stato impiegato una sola altra volta nella storia dell’antitrust italiano, nel 1993. Inoltre, appare coerente con le iniziative della Commissione europea che, sebbene nella diversa area delle concentrazioni, ha irrogato pesanti sanzioni nei confronti delle parti per non aver fornito informazioni corrette nell’ambito dei procedimenti Facebook/Whatsapp e General Electric / LM Wind Power.

Riccardo Fadiga
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Trasporti /Regolamentazione tariffaria e accesso all’infrastruttura ferroviaria – Il TAR Piemonte annulla il nuovo sistema tariffario 2016-2021 nella parte relativa al servizio di trasporto internazionale di passeggeri

Con le sentenze dello scorso 7 gennaio, il Tribunale Amministrativo Regionale per il Piemonte (TAR o il Collegio) ha accolto i ricorsi presentati da società facenti parte rispettivamente del gruppo Deutsche Bahn (DB), OBB e SNCF (collettivamente, le Ricorrenti) avverso la delibera n. 75 dell’1 luglio 2016 (Delibera 75/2016) con cui l’Autorità di Regolazione dei Trasporti (ART o l’Autorità) aveva approvato il sistema tariffario (relativo al periodo 2016-2021) presentato dalla società Rete Ferroviaria Italiana S.p.A. (RFI), i.e. il gestore dell’intera infrastruttura ferroviaria nazionale. Con la delibera oggetto del ricorso, in particolare, l’Autorità ha stabilito che il nuovo sistema tariffario in questione rispettava i criteri da questa indicati nella propria delibera n. 96 del 18 novembre 2015 (Delibera 96/2015) – successivamente integrata in particolare dalla delibera n. 72 del 2016 (Delibera 72/2016) – e necessari alla corretta determinazione dei canoni di accesso e di utilizzo dell’infrastruttura ferroviaria nazionale, incluso per i servizi di trasporto passeggeri internazionale, offerti dalle Ricorrenti.

Le Ricorrenti hanno fondato la propria azione su molteplici motivi di ricorso, riconducibili (in particolare, nell’impostazione di DB) a cinque tematiche:

i) il sistema tariffario contestato difettava di un’indicazione precisa dei costi diretti relativi ai servizi ferroviari i quali, inoltre, non erano stati resi accessibili alla Ricorrente durante il procedimento amministrativo (tali costi - si precisa - costituiscono solo una delle componenti (ossia la componente ‘A’) – in cui si suddivide il canone che dev’essere corrisposto dai vari operatori che intendono usufruire del sistema ferroviario);

ii) l’ART non era competente a determinare la componente ‘B’ del canone (la quale, a differenza della ‘A’, riguarda i cc.dd. ‘mark-ups’ (o ‘sovra-canoni’), ossia i costi aggiuntivi imposti dal gestore per il recupero dei costi totali efficienti dell’infrastruttura, inclusi quelli indiretti, dovendo tale componente essere adottata sulla base di criteri che secondo la legge italiana (il D.lgs. 112/2015) dovevano essere fissati dal Ministero dell’economia (e non – come invece avvenuto – dall’ART, con la Delibera 96/2015);

iii) i sovra-canoni sono stati definiti in assenza di una necessaria analisi dei vari segmenti in cui si articola il mercato, ed in particolare della rispettiva elasticità della domanda (ossia, il grado di capacità di “assorbire” incrementi di prezzo);

iv) gli incrementi dei canoni di accesso alla rete per il servizio passeggeri internazionale sono stati determinati in maniera eccessiva, iniqua e quindi illegale; e

v) gli incrementi relativi ai servizi di trasporto internazionale passeggeri hanno natura discriminatoria (rispetto a quelli previsti per altri segmenti, quale in primis quello domestico premium, i.e. l’alta velocità).

Il TAR ha accolto gli ultimi tre motivi. Più nello specifico, ad avviso del Collegio:

i) dopo aver avuto accesso alla totalità dei documenti nel corso del giudizio, la Ricorrente non aveva ritenuto opportuno indicare puntuali censure né adeguare quelle già formulate in sede di ricorso in punto di difetto di istruttoria e motivazione con riguardo ai costi diretti che avrebbero giustificato la componente tariffaria “A”. Il Collegio ha quindi respinto detta censura in quanto dedotta, e successivamente rimasta, in forma “generica” e come tale inidonea ad inficiare la legittimità del procedimento;

ii) sul motivo della competenza, il TAR ha rigettato il motivo avanzato dalle Ricorrenti limitandosi a ribadire quanto sostenuto in due precedenti sentenze relative alla stessa Delibera 75/2016. Il Collegio, in particolare, ha ribadito anche nella sentenza oggetto del presente commento che: a) RFI – in qualità di gestore dell’infrastruttura – deve determinare in completa autonomia i diritti di accesso alla rete ferroviaria (prevedendo una funzione di mero controllo in capo all’Autorità); b) riconoscere un ruolo prominente al Ministero nella fissazione dei mark-ups minerebbe irrimediabilmente il principio di indipendenza che deve caratterizzare l’attività del gestore. Il TAR, in particolare, ha giustificato tale secondo assunto sulla base di una sentenza della Corte europea di Giustizia, senza tenere sufficientemente in conto il fatto che quest’ultima censurava una normativa nazionale non più in vigore al momento della sentenza in esame, e il cui profilo di illegittimità rispetto al diritto europeo risiedeva piuttosto nella mancanza di indipendenza del gestore della rete nella fissazione delle tariffe (pur nel quadro di criteri e norme stabilite). Peraltro, resta difficile capire come una competenza espressamente prevista da una norma di legge (ossia, l’articolo 18 del D.lgs. 112/2015 possa essere stata disapplicata dall’ART nella Delibera 96 senza nessun tipo di motivazione a supporto del perché una delibera di pochi mesi dopo l’entrata in vigore della legge in parola possa non rispettarne il chiaro dettato;

iii); iv); e v) Il Collegio ha, infine, analizzato congiuntamente gli ultimi tre motivi di ricorso sopra citati – in quanto strettamente interconnessi – accogliendoli. In primis, il TAR ha ribadito il principio (indicato tanto dalla normativa UE, quanto da quella nazionale) secondo cui un’analisi economica dei diversi segmenti di cui si compone il mercato ferroviario è assolutamente necessaria e obbligatoria, al fine di poter così determinare i relativi sovra-canoni senza che questi risultino eccessivamente gravosi per determinati segmenti. In secundis, il TAR ha stabilito che l’ART ha approvato il detto sistema tariffario basandosi su una errata concezione ‘soggettiva’ della c.d. ability to pay, relativa alla capacità degli operatori attivi nel segmento del trasporto internazionale di sopportare i suddetti incrementi; e non invece sulla necessaria analisi economica ‘oggettiva’ circa la elasticità della domanda dei vari segmenti di mercato (come richiesto dalla normativa UE rilevante). In particolare, a tal riguardo il Collegio ha indicato come l’ART abbia errato nel non applicare nella propria analisi il c.d. metodo Ramsey-Boiteux, il quale rappresenta il metodo economico più comune, nonché più attendibile, nella individuazione e determinazione di quanto i vari segmenti in cui si articola un mercato possono sopportare in termini di incremento tariffario. In ogni caso, fa notare il Collegio, l’Autorità ha mancato di indicare il metodo analitico da questa effettivamente utilizzato nella propria analisi. In ragione di quanto detto, perciò, il TAR ha ritenuto che lo sforzo di segmentazione operato dall’ART non consente di individuare elementi istruttori sufficienti nonché solide giustificazioni per l’approvazione del canone.

Per le suesposte ragioni, il TAR ha stabilito che la componente ‘B’ del canone introdotto da RFI è stato determinato in modo illegittimo e ha, pertanto, annullato la Delibera 75/2016 nella parte in cui approva l’incremento del canone per il segmento open access relativo al trasporto internazionale passeggeri, imponendo quindi all’Autorità di rideterminarlo, al termine di un procedimento amministrativo all’uopo condotto. Data la indiscussa rilevanza della pronuncia in esame, sarà interessante vedere, oltre alla “risposta” di RFI e ART sia in sede di ottemperanza sia di eventuale appello, se le Ricorrenti intenderanno insistere sul tema della mancanza di competenza dell’ART per la determinazione della componente ‘B’ del canone, anche dinnanzi al Consiglio di Stato.

Luca Feltrin
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Energy/Regolazione e settore idrico – L’ARERA ha approvato il Metodo Tariffario Idrico per il terzo periodo regolatorio

In esito alla consultazione avviata con il provvedimento 402/2019/R/IDR (si veda, a tal proposito, la Newsletter del 14 ottobre 2019), l’Autorità di Regolazione per Energia Reti e Ambiente (ARERA) ha approvato il nuovo Metodo Tariffario Idrico per il terzo periodo regolatorio 2020-2023 (MTI-3) con la delibera 580/2019/R/IDR (la Delibera o il Provvedimento) del 27 dicembre 2019.

La Delibera aggiorna ed integra l’attuale sistema di regole, da un lato preservando il quadro di stabilità e certezza della regolazione idrica elaborata dall’ARERA a partire dal 2012 (anno che segna l’inizio del primo periodo regolatorio), dall’altro garantendo la coerenza dei sistemi di incentivi introdotti anche in ambiti diversi da quelli tariffari. Essa si applica a chi, a qualunque titolo, gestisce il servizio idrico sul territorio nazionale, a prescindere che si tratti di aziende o gestioni in economia degli enti locali. Sono escluse le province autonome di Trento e Bolzano e nelle Regioni a statuto speciale che hanno legiferato in materia, ove trovano applicazione le “direttrici” della metodologia tariffaria nazionale.

Tra i punti principali del Provvedimento, viene in primo luogo confermata la durata quadriennale del periodo regolatorio (2020-2023), di cui viene previsto un aggiornamento a cadenza biennale, e la facoltà di un’eventuale revisione infra-periodo su richiesta dell’Ente di Governo dell’ambito (EGA), il quale ha il compito di certificare il carattere straordinario di eventi capaci di pregiudicare l’equilibrio economico-finanziario della gestione.

In secondo luogo, poi, vengono inseriti maggiori strumenti e fasi di controllo nell’aumento delle tariffe, in modo che questi ultimi siano possibili solo a seguito di investimenti effettivamente realizzati o di miglioramenti certificati nella gestione. Viene, ad esempio, previsto un tetto agli aumenti, per la prima volta differenziato non solo sui costi operativi della gestione ma anche in ragione dei ricavi per abitante servito.

Gli ultimi due punti riguardano il Piano per le Opere Strategiche (POS), di cui all’articolo 3, e lo “schema regolatorio di convergenza”, di cui all’articolo 9 della Delibera. Il POS è un piano che viene predisposto dall’EGA o da altro soggetto competente in cui sono specificate le criticità riscontrate e gli obiettivi che si intendono perseguire attraverso la realizzazione delle opere strategiche, con riferimento al periodo 2020-2027. Come riporta il Provvedimento, sono classificabili come opere strategiche gli interventi infrastrutturali consistenti in nuove opere la cui complessa realizzazione è considerata prioritaria ai fini del raggiungimento dei livelli di servizio fissati per il relativo territorio; possono essere ricompresi in questa categoria di opere gli interventi relativi alle attività di acquedotto, di fognatura e di depurazione riferiti a cespiti per i quali sia prevista una vita utile non inferiore a 20 anni.

Con riferimento allo schema regolatorio di convergenza, lo stesso viene previsto dall’ARERA per superare il fenomeno del cosiddetto Water Service Divide. Secondo questo fenomeno, mentre al Nord e al Centro Italia la fruizione dei servizi, la realizzazione degli investimenti, l’attività legislativa regionale, nonché le capacità gestionali e di carattere industriale degli operatori appaiono in linea con il raggiungimento dei più elevati obiettivi del settore, nel Sud e nelle Isole persistono situazioni in cui si perpetuano inefficienze. Al fine di superare questo divario, viene prevista una specifica fattispecie di regolazione tariffaria applicabile (denominata, appunto, “schema regolatorio di convergenza”), per un periodo di tempo limitato e predefinito, al termine del quale ricondurre le citate realtà alla disciplina ordinaria di riferimento.

Mila Filomena Crispino
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