Newsletter giuridica di concorrenza e regolamentazione

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Diritto della concorrenza UE / Abuso di posizione dominante e settore dei processori informatici - L’Avvocato Generale Wahl propone l’accoglimento dell’appello di Intel avverso la decisione del Tribunale che aveva confermato l’abuso di posizione dominante accertato dalla Commissione Europea

Le conclusioni dell’Avvocato Generale (AG) Wahl potrebbero segnare una svolta nella causa C – 413/14 P relativa all’accertato abuso di posizione dominante da parte di Intel, ponendosi in discontinuità sia con la relativa decisione (Decisione) della Commissione Europea (Commissione), sia con la pronuncia del Tribunale dell’Unione Europea (Tribunale) che ha sostanzialmente confermato tale Decisione.

La vicenda aveva avuto origine nel 2009, quando la Commissione aveva irrogato nei confronti di Intel una sanzione di importo pari a 1,06 miliardi di euro per aver abusato della sua posizione dominante nel mercato dei processori informatici x86, ordinando la cessazione immediata dell’illecito antitrust accertato. La Commissione aveva in primo luogo stabilito che Intel detenesse circa il 70% del mercato dei processori per computer, un gap ritenuto irrecuperabile da parte dei concorrenti anche in termini di investimenti tecnologici e produttivi. Aveva quindi ritenuto che Intel avesse commesso un abuso di siffatto potere di mercato sia applicando sconti a quattro importanti produttori di computer (Produttori), a condizione che si rifornissero pressoché esclusivamente dei processori Intel, sia effettuando pagamenti a Media – Saturn (un rivenditore europeo di dispositivi microelettronici), affinché quest’ultimo vendesse unicamente computer dotati dei processori Intel. Ad avviso della Commissione, tale comportamento aveva significativamente attenuato il livello di concorrenza nel settore, con la conseguente riduzione della scelta dei prodotti offerti ai consumatori finali.

Nel 2014, il Tribunale ha respinto il ricorso presentato da Intel avverso la Decisone, concentrando la propria analisi, in particolare, sulla natura “esclusiva” degli sconti, definendoli idonei di per sé a restringere la concorrenza e ad estromettere i concorrenti dal mercato. Secondo il Tribunale, in tale situazione non sarebbe stato quindi necessario procedere alla valutazione dell’effetto escludente di tali sconti.

Nelle proprie conclusioni, l’AG, richiamandosi anche ad una certa prassi decisionale della Corte di Giustizia dell’Unione Europea (CdG), ritiene che il Tribunale sia incorso in un errore di diritto nel dichiarare che gli “sconti di esclusiva” costituiscono una categoria unica e separata di sconti per la quale non è richiesta una valutazione di tutte le circostanze al fine di dimostrare l’esistenza di un abuso di posizione dominante e il conseguente effetto preclusivo anticoncorrenziale. Al riguardo, l’AG ha, inoltre, precisato che, per qualificare specificamente gli sconti applicati da Intel come esclusivi, questi avrebbero dovuto legarsi alla totalità o ad una parte considerevole degli acquisiti totali di processori effettuati dai Produttori; tuttavia, non vi è alcuna evidenza del fatto che tali Produttori non potessero acquistare quantitativi significativi di processori anche dai principali concorrenti di Intel (in particolare, dalla società Advanced Micro Devices).

L’AG sostiene, pertanto, che la sentenza impugnata da Intel debba essere annullata, rinviando al Tribunale la valutazione in concreto degli effetti prodotti dalla condotta posta in essere dalla stessa Intel sul mercato interessato.

Quanto all’importo della sanzione irrogata dalla Commissione, questo non è stato ritenuto di per sé sproporzionato dall’AG (ancorché all’epoca si trattasse della sanzione più elevata mai determinata prima), anche in considerazione del fatto che Intel non ha addotto argomentazioni adeguatamente puntuali a sostegno di tale censura.

La CdG è ora chiamata a decidere, valutando se seguirà il parere dell’AG Wahl.

Filippo Alberti
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Diritto della concorrenza Italia / Consiglio di Stato e programmi di clemenza – Il Consiglio di Stato conclude il capitolo italiano della “saga della logistica internazionale” confermando il principio della separazione e autonomia dei programmi di clemenza

Il Consiglio di Stato (CdS), con la sentenza n. 4374/2016, ha definitivamente respinto il ricorso di DHL Express (Italy) s.r.l. (DHL) avverso la sentenza del TAR Lazio (TAR) con la quale era stato confermato il provvedimento dell’Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato (AGCM) che sanzionava DHL per la partecipazione al cartello nel settore delle spedizioni internazionali in quanto la sua domanda di clemenza era successiva a quella di Schenker, a cui è stata riconosciuta la piena immunità, e di Agility.

La sentenza del CdS conclude definitivamente una vicenda giudiziaria iniziata ormai dieci anni fa. In breve, nel 2007 e nel 2008, diversi spedizionieri operanti in Italia, tra cui DHL, Agility Logistic e Schenker Italiana, avevano presentato separatamente alla Commissione Europea (Commissione) e all’AGCM domande di clemenza relative a distinte infrazioni nell’ambito del settore delle spedizioni internazionali. Nel giugno 2011, l’AGCM aveva stabilito che tali imprese avevano partecipato a un’intesa nel settore dei servizi di trasporto internazionale di merci su strada. Schenker, essendo stata riconosciuta come la prima società ad avere chiesto l’immunità dalle ammende in Italia per le condotte compiute in relazione a tale infrazione, in applicazione del programma di clemenza nazionale, aveva beneficiato della piena immunità. DHL aveva quindi presentato ricorso al TAR affermando come, in particolare, l’AGCM avesse ritenuto, a suo avviso ingiustamente, che essa non fosse stata né la prima, né la seconda a chiedere l’applicazione del programma nazionale di clemenza. Secondo DHL, l’AGCM avrebbe dovuto tener conto della domanda d’immunità presentata dalla stessa alla Commissione nel 2007 e per la quale aveva temporaneamente ottenuto il primo posto nella graduatoria delle domande di leniency in relazione all’intero settore delle spedizioni. E ciò nonostante la Commissione avesse successivamente deciso di non occuparsi delle infrazioni relative alle spedizioni via terra, lasciandole alla competenza e valutazione delle autorità nazionali, tra cui l’AGCM.

Dopo il giudizio del TAR, che respingeva il ricorso proposto da DHL, nell’ambito dell’appello al CdS è intervenuta anche la Corte di Giustizia dell’Unione Europea (CdG), chiamata a pronunciarsi in via pregiudiziale (si veda Newsletter del 25 gennaio 2016) su richiesta dello stesso CdS, quale giudice di ultima istanza.

A seguito della sentenza della CdG, con la decisione in commento il CdS ha innanzitutto affermato che, nonostante l’autonomia esistente tra i sistemi di enforcement nazionali e quello della Commissione, tuttavia questi operano all’interno di un quadro di coordinamento complessivo. Consegue da ciò, secondo il CdS, che “… i principi che valgono per i livelli apicali del sistema coordinato non possono non riflettersi sull’operatività dei livelli sottostanti del medesimo sistema…”. Con questa premessa, il CdS ha quindi ribadito alcuni dei principi enunciati dalla CdG nel giudizio pregiudiziale, confermando che, inter alia, in assenza di un regime di trattamento favorevole pienamente armonizzato a livello di Unione europea, una domanda di trattamento favorevole presentata ad una data autorità non viene considerata presentata anche ad altre autorità. Infatti, la CdG aveva chiarito che nel caso di un’intesa i cui effetti possono prodursi in diversi Stati membri, l’impresa che intenda beneficiare del regime di clemenza sulla base della propria partecipazione all’intesa di cui trattasi deve (se ne ha interesse) presentare domande d’immunità, non soltanto alla Commissione ma anche alle autorità nazionali eventualmente interessate.

La CdG aveva affermato come nessuna disposizione del diritto dell’Unione in materia di intese impone alle autorità nazionali garanti della concorrenza di interpretare una domanda semplificata di immunità alla luce della parallela domanda d’immunità presentata alla Commissione (indipendentemente dalla questione se tale domanda semplificata rispecchi fedelmente o meno il contenuto della domanda presentata alla Commissione). Infine, i giudici di Strasburgo avevano evidenziato che, con l’imposizione di un obbligo per le autorità nazionali di contattare le imprese o la Commissione al fine di ottenere informazioni supplementari qualora le domande di clemenza presente abbiano un ambito materiale più ristretto di quello della domande d’immunità avanti alla Commissione, si finirebbe per istituire una gerarchia tra le domande interessate, in violazione del sistema decentralizzato e di competenze parallele previsto dal regolamento n. 1/2003.

Dopo aver riportato tali principi, il CdS, valutando esclusivamente gli aspetti di diritto interno (avendo la CdG chiarito quale fosse la situazione a livello di diritto europeo), ha affermato come il regime dei programmi di clemenza, per funzionare adeguatamente e procurare risultati utili (ossia favorire il disvelamento delle intese), non può infatti essere limitato da norme interne atte a frenare o bloccare, limitandone il numero, la presentazione delle domande di clemenza. Se questo vale in ottica comunitaria, allora “…per simmetria quanto meno logica…” deve valere anche in ottica nazionale, con riguardo ai singoli sistemi interni previsti dagli Stati Membri.

Infatti, come ribadito dal CdS, gli Stati Membri non possono rendere impossibile o eccessivamente difficile l’attuazione del diritto UE e, per quanto riguarda in particolare il settore del diritto antitrust, devono assicurarsi che le norme che adottano o applicano non pregiudichino l’effettiva applicazione degli articoli 101 e 102 TFUE. Come affermato più volte dalla giurisprudenza comunitaria, i programmi di clemenza costituiscono strumenti utili nella lotta per individuare e porre a termini violazione delle norma di concorrenza e, pertanto, contribuiscono all’effettiva applicazione degli articoli 101 e 102 TFUE. Di conseguenza, come ha evidenziato il CdS, “…se questo è l’obiettivo, allora le disposizioni regolatorie di settore interne ad uno Stato membro devono essere lette secondo lettera e spirito dei diversi principi enunciati…” dalla sentenza della CdG.

In conclusione, il CdS, ribadendo i principi sopra evidenziati contenuti nella sentenza della CdG, chiarisce in maniera definitiva il rapporto tra programmi di clemenza nazionali e quello della Commissione, e mette la parola fine ad una vicenda che ha coinvolto, per lungo tempo, sia i giudici nazionali, sia quelli comunitari.

Jacopo Pelucchi
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Intese e settore dei servizi di pulizia – Il Tar Lazio chiarisce gli elementi che l’AGCM deve addurre ai fini dell’applicazione della maggiorazione per la gravità di una asserita intesa anticoncorrenziale

“…La gravità non è insita nella violazione in sé dell’art. 101 […] per cui il profilo di “gravità” da prendere in considerazione ai fini dell’applicazione delle maggiorazioni di cui agli artt. 11 e 12 [delle Linee guida dell’Autorità garante della concorrenza e del mercato (AGCM) per la quantificazione della sanzione, Linee guida] deve essere ulteriore e specifico, rispetto allo stesso realizzarsi dell’infrazione…”. Questo il dictat del TAR del Lazio (TAR), che con quattro sentenze dello scorso 14 ottobre si è pronunciato sui ricorsi proposti dalle società CNS Consorzio nazionale Servizi società cooperativa, Manutencoop Facility Management S.p.A., Kuadra S.p.A. e Roma Multiservizi S.p.A. (Ricorrenti) annullando parzialmente (o totalmente per Kuandra) il provvedimento con cui l’AGCM le aveva sanzionate per un’asserita intesa anticoncorrenziale.

Giova ricordare che l’AGCM lo scorso 20 gennaio (si veda la Newsletter del 25 gennaio 2016) aveva sanzionato le Ricorrenti complessivamente per oltre 110 milioni di euro per aver posto in essere una pratica concordata volta al condizionamento degli esiti di gara e alla spartizione dei lotti della gara pubblica bandita da Consip per un appalto del valore complessivo di circa € 1,6 miliardi. In particolare, l’AGCM aveva ritenuto che, nello svolgimento di detta gara, esse avessero concordato la rispettiva strategia per perseguire obiettivi condivisi e mantenere i propri “portafogli” in determinati territori e utilizzato in modo distorto lo strumento consortile, avvalendosi di affidamenti in subappalto per la tutela delle rispettive posizioni di mercato.

Per quanto riguarda CNS, Manutencoop Facility Management e Roma Multiservizi, il TAR ha rigettato i motivi di ricorso volti a contestare l’accertamento dell’intesa compiuto dall’AGCM, ritenendo che il quadro indiziario complessivo facesse emergere la plausibilità dell’interpretazione data dall’AGCM, legata all’esistenza di una strategia a valenza anticoncorrenziale orientata ad eliminare il rischio del confronto in gara dei concorrenti su determinati lotti. Tuttavia, il TAR ha accolto i ricorsi nella parte in cui censuravano la quantificazione della sanzione inflitta.

In particolare, il TAR ha ritenuto da un lato che l’importo base della sanzione dovesse coincidere con l’importo di aggiudicazione aumentato del solo massimale di fornitura, escludendo il c.d. “plafond” aggiuntivo (che rappresenta per l’impresa aggiudicataria un impegno convenzionale a erogare, in caso di ricezione di ordinativi superiori al massimale di fornitura, prestazioni aggiuntive agli stessi valori di corrispettivo dell’aggiudicazione, costituendo dunque una parte non integrante del valore massimo convenzionale, perché applicabile solo in via residuale e ipotetica al momento dell’aggiudicazione). Dall’altro lato, ha ritenuto che l’AGCM avesse errato nella valutazione della gravità della condotta e della proporzionalità della sanzione. Infatti, nelle parole del TAR, ai fini dell’applicazione della maggiorazione per la gravità dell’illecito, di cui agli artt. 11 e 12 delle Linee Guida (che prevedono, ai fini del computo dell’importo base della sanzione, la percentuale massima del 30% del valore delle vendite cui l’infrazione si riferisce, nonché la percentuale minima del 15% per le intese orizzontali segrete) è necessario che: (i) la violazione sia accompagnata da “ulteriori elementi”, discrezionalmente verificabili dall’AGCM ma, proprio per questo, da esternare in congrua motivazione specifica al fine di applicare la maggiorazione per “gravità” in concreto; (ii) ai fini dell’applicazione del minimo del 15% non ci si limiti alla sussistenza dell’intesa ma essa sia connotata da una particolare “segretezza” che ne determina la gravità; (iii) l’AGCM consideri, nel rispetto del principio di proporzionalità, l’effetto deterrente della sanzione “…consentendo la continuazione dell'attività dell'impresa, evitando di porre in serio pericolo la saldezza economica delle responsabili…”.

Per il TAR, l’AGCM non ha allegato circostanze idonee a dimostrare la precisa e determinata volontà delle parti di occultare ogni contatto intervenuto per dare luogo all’intesa, ed ha fondato il proprio impianto motivazionale su pochi elementi ambigui non idonei a far conoscere l’iter logico seguito per giungere alla proprie conclusioni. Pertanto, il provvedimento dell’AGCM è stato ritenuto sotto tale profilo generico ed immotivato, ed il TAR lo ha parzialmente annullato rimettendo all’AGCM il compito di rideterminare la sanzione alla luce dei principi espressi.

Per quanto riguarda Kuadra (che aveva partecipato alla procedura pubblica in qualità di mandataria di CNS), il TAR ha invece accolto il ricorso annullando il provvedimento nella parte in cui le irrogava la sanzione, ritenendo plausibile la spiegazione alternativa da essa fornita in merito al comportamento tenuto nelle gare, e di contro considerando generica e frammentaria la ricostruzione dell’AGCM, non sostenuta da “…considerazioni altrettanto perentorie e indiscutibili…”.

Con la sentenza in commento il TAR sembrerebbe aver fatto ulteriore luce sui criteri utilizzati dall’AGCM per la quantificazione delle sanzioni per illeciti antitrust contenuti nelle Linee guida, tentando di risolvere alcune criticità insite alla loro formulazione: se confermata dal Consiglio di Stato (avanti al quale probabilmente verrà portata la vicenda), l’AGCM potrebbe dover compiere un ulteriore sforzo argomentativo in punto di gravità dell’infrazione, in quanto la sua mera rilevazione sembra non poter giustificare al contempo anche l’applicazione del 15% ai fini dell’importo base della sanzione.

Cecilia Carli
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Tutela del consumatore / Pratiche commerciali scorrette e piattaforme per acquisto biglietti online – L’AGCM avvia un’ istruttoria su Ticketone e quattro operatori del mercato secondario per presunte condotte penalizzanti per il consumatore nell’acquisto di biglietti online

L’Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato (AGCM), con il comunicato stampa del 18 ottobre scorso, ha reso noto di aver avviato una istruttoria nei confronti di Ticketone S.p.A. (Ticketone) e di quattro operatori del mercato secondario di rivendita dei biglietti, la cui identità, in assenza di pubblicazione del provvedimento, non è ancora nota.

Da quanto si è potuto apprendere, l’AGCM avrebbe ricevuto segnalazioni da numerosi consumatori, dalla Unione Nazionale Consumatori ed Altroconsumo i quali lamentano l’impossibilità di acquistare, sia in fase di prevendita, sia all’apertura delle vendite, biglietti per gli eventi di maggior richiamo sul sito internet di Ticketone. Quest’ultimo opera quale canale online esclusivo per i principali eventi e mette in vendita i biglietti ai prezzi fissati dagli organizzatori dell’evento medesimo per conto dell’artista. Secondo quanto risulta dal comunicato stampa dell’AGCM, non sarebbe possibile acquistare i biglietti sul sito di Ticketone, i quali risulterebbero subito esauriti e non disponibili, bensì questi sarebbero disponibili all’acquisto su altri siti internet (mercato secondario), a prezzi spesso superiori rispetto a quelli del mercato primario (Ticketone).

L’AGCM riporta di aver avviato un procedimento nei confronti di Ticketone e di quattro operatori del mercato secondario al fine di verificare eventuali violazioni del Codice del Consumo.

Il procedimento avviato nei confronti di Ticketone è volto ad accertare se il professionista ha posto in essere le adeguate (e dovute) misure informatiche, previsioni contrattuali, modalità di vendita nonché abbia esercitato un adeguato controllo al fine di evitare che terzi soggetti, mediante specifici software, procedano all’acquisto “...massivo e quasi istantaneo di tutti i biglietti sul canale online…”. Diversamente, i procedimenti avviati nei confronti degli operatori del mercato secondario sono volti ad accertare l’eventuale ingannevolezza delle informazioni relative alle condizioni di vendita presenti sui rispettivi siti internet, che potrebbero indurre in inganno il consumatore circa la natura e le caratteristiche del servizio di intermediazione svolto, la tipologia ed il prezzo di vendita dei biglietti offerti, nonché diritti e garanzie riconosciuti per legge al consumatore (anche in caso di annullamento degli eventi).

Infine, nel comunicato stampa l’AGCM informa di aver condotto accertamenti ispettivi presso la sede di Ticketone e di una società che, pur non essendo parte del procedimento, “…potrebbe avere elementi utili ai fini dell’indagine in questione…”.
 
Nel medesimo settore, la Competition and Markets Authority (CMA) inglese ha attualmente avviato (nel giugno scorso) un processo di revisione degli impegni, ricevuti da quattro dei maggiori operatori del mercato secondario (che nel caso di specie erano GET ME IN!, Seatwave, StubHub e Viagogo), e proposti nel contesto dell’indagine avviata nel 2012 e volta a migliorare la trasparenza informativa nel settore della rivendita dei biglietti.

L’istruttoria avviata dall’AGCM sembrerebbe quindi confermare l’attenzione che le autorità antitrust europee hanno iniziato ad avere verso questo settore, il cui funzionamento - incluso il carattere internazionale di molti degli operatori coinvolti – ben si presterebbe ad un’azione comune/indagini parallele da parte delle diverse autorità (eventualmente coordinate dalla Commissione Europea) così come avvenuto nel caso relativo agli acquisti in-app.

Giulia Attinà